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La Ley No 19.307 promulgada con fecha 29 de diciembre de 2014 tiene por objeto establecer la regulación de la prestación de servicios de radio, televisión y otros servicios de comunicación audiovisual. Escrito por Dr. M

PDVSA, Venezuela
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Antes de promulgada dicha ley, el marco legal existente se constituía con la llamada ley de prensa (ley 16099), que refiere a comunicación e informaciones y contiene normas referentes a la expresión, opinión y difusión; la Ley 16.274 que consagró que cuando las difamaciones e injurias sean consumadas en un medio de comunicación regirá la ley 16.099 y no los artículos 333 y 334 del Código Penal; y los artículos 11 y 181 del Código de la Niñez y la Adolescencia del Uruguay que regulan el derecho a la privacidad de la vida de los niños y adolescentes y la vulneración de derechos a su incitación en cuanto a la exhibición o emisión pública de imágenes mensajes u objetos. En dicho Código el procedimiento para fiscalizar y controlar las infracciones está regulado en los artículos 188 y 189.

Toda esa normativa continúa vigente y rige para los casos que quedan fuera de la ley de servicios de comunicación audiovisual. Es decir, todo lo que no sea prestación de servicios de radio, televisión y otros servicios de comunicación audiovisual.

La ley 19.307 define como servicio de comunicación audiovisual a aquel que proporciona una oferta estable y permanente de señales de radio o televisión.

Establece la creación del Consejo de Comunicación Audiovisual como órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo, responsable de la aplicación, fiscalización y cumplimiento de las disposiciones de la presente ley en todo lo que no se encuentre bajo la competencia del Poder Ejecutivo o de la URSEC.

Asimismo crea la Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual (CHASCA), la cual sustituye al Consejo Honorario Asesor de Radiodifusión Comunitaria (CHARC) y a la Comisión Honoraria Asesora Independiente (CHAI), creados respectivamente por la Ley 18.232 de 22 de diciembre de 2007 y Decreto No. 374/08 de 4 de agosto de 2008.

La norma sobre prestación de los servicios de radio y televisión, promulgada por el Poder Ejecutivo, incluye quiénes son objeto de regulación, la asignación de frecuencias, derechos de los periodistas, derechos de la niñez, horario de protección al menor, contenidos y prohibición de monopolios, entre otros asuntos. Así el Estado cumple con la obligación de garantizar y promover el derecho a la libre expresión y el de acceso a la información.

DERECHOS DE LA NIÑEZ EN LA LSCA Y EN EL C.N.A.. — Un capítulo especial tienen los derechos de niñas, niños y adolescentes, dado que el Estado tiene la obligación de proteger sus derechos, según la convención internacional de la que es parte. Con ese fin se incentiva a los medios a difundir programas que tengan por finalidad promover el bienestar social y afectivo de la infancia y su salud física y mental, se desarrollan planes de educación y se promueven la realización de investigaciones. La norma también protege el derecho a la privacidad de los niños y adolescentes, establece que no se utilice su imagen en forma lesiva ni que se publique información que los perjudique.

El Estado tiene la obligación de proteger los derechos de los niños y adolescentes debiendo asegurar que se apliquen las normas que protegen esos derechos en relación con los servicios de comunicación audiovisual (art. 29 LSCA). El artículo 30 de la ley regula el deber de promoción reconociendo la importancia de la función que desempeñan los medios de comunicación, en especial los servicios de comunicación audiovisual.

El Estado debe incentivar y difundir programas que procuren el bienestar social y afectivo, la salud física y mental, desarrollar planes de educación para los medios, promover investigaciones, cursos y seminarios para que traten la relación entre medios e infancia y debe procurar fondos públicos para la producción de contenidos audiovisuales de calidad.

Tanto el Código de la Niñez y Adolescencia como la ley de servicios de comunicación audiovisual regulan el derecho que tienen los niños y adolescentes a la privacidad y a que no se identifique su persona. En el Código lo prevé el artículo 11 y en la LSCA los artículos 30 y 31.

La obligación de no vulnerar los derechos de los niños y adolescentes y de no discriminarlos, revictimizarlos ni estigmatizarlos, está claramente establecida en el artículo art. 181 del C.N.A. (armonizado con el art. 11 del mismo cuerpo normativo) y en el ya mencionado artículo 31 de la novel Ley de regulación de medios audiovisuales que es una norma imperativa y que impone obligaciones.

La potestad fiscalizadora que asiste al INAU en materia de protección de derechos del Niño y del Adolescente respecto a su imagen, a que se le respete la privacidad de su vida, a que no se publique información que lo perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su persona, emana de lo dispuesto por el Código de la Niñez y de la Adolescencia (art. 188) y el artículo 29 de la Ley 19.307. Siendo inconcuso que la responsabilidad del particular que incurre en la infracción corre por carriles distintos que la responsabilidad civil extracontractual e incluso la penal no existen dudas de la procedencia de los procedimientos, de la competencia de INAU para fiscalizar primero y para deducir y entablar después la presente acción judicial, conforme a lo prescrito en los artículos 43 y artículo 198 de la Ley 19.307.

Los arts. 11 y 181 del Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay y el art. 31 de la ley 19.307, consagran el derecho del Niño y el Adolescente a que se le respete la privacidad de su vida y a que no se le discrimine, no publicándose información que lo perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su persona.

El INAU debe actualmente cumplir con el mandato legal de bregar por garantizar adecuadamente la protección y el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, asegurando el cumplimiento de lo establecido en la normativa vigente respecto a sus derechos esenciales; el Estado de esta manera asegura la eficaz aplicación de toda norma que dé efectividad a esos derechos sin desnaturalizarla ni incurrir en ningún tipo de desviación ni abuso de poder, poniendo el máximo empeño y preocupación en el interés superior del niño y adolescente, consistente en el reconocimiento y respeto de sus derechos inherentes a su calidad de persona humana.

Es así como en el artículo 198 de la Ley 19.307 establece como régimen transitorio que hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crearon por la propia ley, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo. Por lo cual hasta tanto no comience a funcionar el Consejo de Comunicación Audiovisual y siendo INAU tiene el cometido de proteger los derechos de niñas, niños y adolescentes es que corresponde la presentación de esta acción.

La Ley prevé la conformación de un consejo que se encargue de evaluar y fiscalizar su aplicación. Ese consejo debe tener cinco miembros de los cuales cuatro serán designados por el Parlamento y el quinto, el que será presidente, debe ser elegido por el presidente de la República. En el 2018 la Asamblea General del Parlamento se reunió para votar sus cuatro miembros pero al no lograr un acuerdo entre los partidos políticos, la sesión pasó a cuarto intermedio.

Para aprobar la designación de los integrantes de este Organismo, se necesita una mayoría especial de dos tercios. La oposición decidió no dar el quorum necesario para levantar el cuarto intermedio y la sesión nunca se retomó. Es clara la poca voluntad y disposición que tienen los partidos políticos de la oposición para impulsar y apoyar la aplicación de una Ley que sin dudas es de las menos reguladoras y mas garantistas a nivel mundial.

En la ley de Servicios de comunicación audiovisual, se establece una vía judicial específica, la acción de protección de los derechos en la comunicación, que habilita a cualquier persona o empresa a demandar ante la justicia con el objeto de establecer si corresponden sanciones y su cuantía, por la violación de los derechos de niños, adolescentes o personas discriminadas por medios de comunicación.

El Consejo de Comunicación Audiovisual deberá deducirla toda vez que se configuren esas circunstancias. Mientras éste consejo no se cree, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, como por ejemplo el INAU. En la actualidad es esa Institución quien promueve la acción de protección de los derechos en la comunicación de los niños, niñas y adolescentes.

Esta acción no impide el ejercicio de las acciones penales y civiles emergentes, ni constituye condición para el ejercicio de estas.

Para los casos que quedan fuera del alcance de dicha ley, continúa rigiendo el Código de la Niñez y la Adolescencia en donde se le otorga al INAU la potestad de fiscalizar y multar a las empresas o los particulares que no cumplan con las obligaciones impuestas en dicho Código.

En cuanto al horario de protección a la infancia, se establece para todos los días de la semana entre las 6 y las 22 horas, por lo cual los programas, mensajes y contenidos emitidos en esa franja deberán ser aptos para todo público y deberán favorecer los objetivos educativos. Así y sin afectar la información de los hechos, en ese horario no se podrán exhibir imágenes con violencia explícita utilizada en forma desmesurada, sobre todo si tienen resultados manifiestos de lesiones o muerte de personas y otros seres vivos, tampoco aquellas que demuestren conductas crueles, que abusen del sufrimiento y el terror, que exhiban cadáveres.

Tampoco podrán emitirse imágenes que inciten a la violencia, ni vinculadas a la pornografía ni a actos sexuales, ni que promuevan en forma explícita el consumo de drogas o las conductas discriminatorias, agrega la norma. En caso de informativos, que por tratarse de un contenido de notorio interés público deban incluirse imágenes de violencia excesiva, deben colocar un aviso que prevenga de la exposición del público infantil al respecto.

En el caso de los servicios de televisión para abonados, estos podrán habilitar en forma gratuita mecanismos cifrados de acceso para el control parental de las señales no establecidas en Uruguay y, las que cuentan con programación exclusiva para adultos, no podrán estar nunca en canal abierto. La publicidad no podrá producirles a los niños y adolescentes perjuicio moral o físico.

No deben incitarlos en forma directa a la compra o arrendamiento de productos o servicios, ni incluir publicidad engañosa, y deberán tener en cuenta las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud en caso de publicidad de alimentos con altos contenidos de grasa, sal o azúcar. Los menores de 18 años no pueden participar de mensajes publicitarios sobre bebidas alcohólicas, cigarrillos ni productos perjudiciales para la salud.

La normativa crea un Consejo de Comunicación Audiovisual, desconcentrado del Ejecutivo, que será responsable de la aplicación, fiscalización y cumplimiento de lo en ella dispuesto. Se crea además la Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual, que actuará en forma independiente y en la órbita administrativa del Consejo, la que será consultada en la elaboración del reglamento de la nueva ley. En caso de incumplimiento la normativa definió una clasificación para las infracciones y las correspondientes sanciones.

Todo esto debe ejecutarse sin desatender el mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Carta Magna. Nuestra Constitución prohíbe la censura previa, la información debe ser difundida y recibida libremente, sin censura ni instrucciones; pero el Estado debe velar por el respeto y la protección de los derechos de los Niños y Adolescentes y bregar porque prevalezca el interés superior del Niño y el Adolescente, sin vulnerar el derecho de informar y ser informado.

La libertad de expresión, consiste en el derecho del individuo a exponer sus pensamientos y opiniones sin cortapisas, instrucciones, consignas, autorizaciones previas o censura por parte de la autoridad. Es una consecuencia de las libertades de pensamiento y de opinión que si bien constituyen un derecho absoluto (cada uno es libre de pensar u opinar de una determinada manera), la libertad de expresión implica exteriorizar lo que se piensa u opina, y por ello tiene algunos límites que la propia ley establece.

Tales límites son los derechos de los demás a ser respetados en su honor, intimidad y fama, así como los derechos de la sociedad en su conjunto a que no se divulguen opiniones o pensamientos atentatorios contra el orden de convivencia establecido. Y el derecho a la información y a la libertad de prensa consagrado en la Constitución de la República no prevalecen sobre el derecho a la privacidad de los niños, niñas y adolescentes, lo que predomina es el «principio del interés superior del niño y el adolescente».

Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes no solo gozan de una especial protección en el ámbito nacional, también a nivel internacional, prevaleciendo por sobre los demás derechos el interés superior del niño o niña, entendiendo que son sujetos de derechos y personas, evitando que se les estigmaticen y protegiéndolos frente a la divulgación de los aspectos íntimos que les pertenecen, siendo infranqueable el legítimo interés del menor.

Esta protección especial está consagrada en la Declaración de Derechos Humanos, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley 16.137, el Código de La Niñez y la Adolescencia del Uruguay y en la propia ley 19.307. El principio del «interés superior del niño y el adolescente» está consagrado en el artículo 6 del C.N.A. y en el art. 3 de la citada Convención sobre los derechos del Niño, principio que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana, como lo son sus derechos a que no sean vulneradas su privacidad y su intimidad

En el sentido que se viene desarrollando, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 19 establece la libertad de expresión como el derecho de difundir información e ideas de toda índole, pero seguidamente prevé en el inciso 3 que este derecho entraña deberes y responsabilidades especiales y por tanto puede verse sujeto a restricciones.

El Pacto exige que esas restricciones estén establecidas por ley y sean proporcionales, persiguiendo objetivos como el de asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás. La Ley 19.307 que en su artículo 31 protege los derechos de los niños ante los medios de comunicación, previendo el derecho a la imagen, intimidad y reputación de los niños como derechos humanos fundamentales, consagrados en el artículo 16 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que deben ser respetados.

Y establece, que si los medios no cumplen con dicha protección, pueden verse sujetos a un procedimiento judicial que determine si existe vulneración de derechos y por tanto si son pasibles de sanciones. La norma prevé un marco de protección de derechos sin lesionar el derecho a la libertad de expresión puesto que no prevé una censura sino un deber de proteger a su vez otros derechos fundamentales que pueden estar en vulneración con la emisión.

En el Sistema Interamericano la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, prevé en su artículo 13 el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. »

Constitucionalidad de la Ley. Comentarios sobre el fallo de la Suprema de Justicia respecto a la constitucionalidad de los artículos 32, 43, 49, 50 y 181 de la ley 19.307.

La empresa televisiva Montecarlo TV fue denunciada en diciembre de 2015 por el Instituto del Niño y el Adolescente del Uruguay (INAU) luego de que el programa Santo y Seña pusiera al aire testimonios de niñas que habían sido abusadas sexualmente. El INAU advirtió que la emisión no cumplió con lo mandatado por el cuerpo normativo, en especial por lo preceptuado en el artículo 11. El programa televisivo no tomó todas las previsiones del caso para ocultar la identidad de dos menores abusadas por un familiar. Por ese motivo, fue que el INAU promovió ante Juez competente la acción de protección de los derechos en la comunicación prevista en el artículo 43 de la ley 19.307.

Monte Carlo TV pidió la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley de servicios de comunicación, particularmente del 43, que pretende proteger los derechos de comunicación ciudadanos y en el que se fundó el INAU para promover la acción por no haberse aún conformado el Consejo de Comunicación Audiovisual.

Ente otros artículos que la defensa del canal entendió como inconstitucionales citaron el del horario de protección de los menores de 18 años.

También el que señala que cualquier persona puede entablar una acción judicial por violación a varios de los derechos que consagra la ley de medios. Entre otras tantas, la televisora planteó la inconstitucionalidad de las sanciones previstas en la normativa de medios de comunicación, como la observación, el apercibimiento, decomiso, multas, suspensión y revocación de la licencia que otorga el Estado.

La accionada también planteó que la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual vulnera principios como el artículo 7, que consagra los derechos a la vida, la seguridad, la propiedad y el trabajo. Lo mismo acerca del artículo 29, que consagra la libertad de comunicación, entre otros.

En mayo de 2017 la Suprema Corte de Justicia desestimó por mayoría la declaración de inconstitucionalidad movilizada por vía de excepción; los ministros desestimaron por mayoría la inconstitucionalidad de la ley invocada por la defensa de Montecarlo TV S.A.

La impugnante no logró explicar que normas constitucionales fueron vulneradas por los artículos impugnados. «En rigor técnico, el planteo de Montecarlo TV S.A. no alude a ningún vicio de inconstitucionalidad, sino que se limita a reiterar que los artículos 28, 31, 32, 33 y 34 de la Ley No. 19.307 son, a su juicio, normas imprecisas, circunstancia que no resulta suficiente para analizar este sector de la impugnación. El resto de los argumentos extractados, que refieren a los gastos, a la mala prensa y al riesgo de sanción, que lo pondría a merced de una serie de demandas en su contra, tampoco resultan útiles y suficientes para fundar una eventual colisión de las normas subordinadas con la Constitución», señala la sentencia número 362 dictad el 8 de mayo de 2017.

Los ministros remitieron a otras sentencia dictadas por la Corporación sobre la ley en cuestión y señalaron que el colegiado «no enjuicia el mérito o el desacierto legislativo de una norma determinada, sino tan solo si la ley se ajusta o no a la Constitución». También descartaron fallas o ausencias en la falta del debido proceso, como entendía la empresa.

Empero, los dos ministros discordantes, entendieron que el artículo 181, el 43 y algunos que establece las sanciones sí son inconstitucionales. Al igual que alguno de los puntos del artículo 43, que permite accionar a cualquier ciudadano por su derecho a la comunicación (y otras potestades). Además encontraron que algunos puntos del artículo 32 (incisos 4 a 8) son a su criterio inconstitucionales.

El fallo es a favor de la constitucionalidad de los artículos de la ley impugnados y de las facultades que tiene el INAU para proteger los derechos de niños, niñas y adolescentes, por lo menos hasta que no se termine de reglamentar la ley de servicios de Comunicación Audiovisual. Cuando cree el Consejo de Comunicación Audiovisual será ése órgano el que deberá promover la acción de protección de los derechos en la comunicación prevista en el artículo 43 de la ley, cuando servicios de radio, televisión y otros servicios de comunicación audiovisual incurran en la violación a los derechos de las personas establecidos en los artículos 28,31, 32, 33 y 34 de la ley 19.307.

Una de las principales críticas recibidas por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA) se concentró en la regulación destinada a impedir mensajes discriminatorios y a limitar la emisión de determinados contenidos violentos o sexuales con el objetivo de proteger los derechos de niños, niñas y adolescentes. La prohibición de violar la privacidad de estos, así como el establecimiento de un horario de protección entre las 6.00 y las 22.00, fueron considerados formas de censura encubiertas e injerencias indebidas en la actuación de los medios.. Se ha repetido hasta el hartazgo que la forma en que está escrita la ley (vaga, ambigua, imprecisa) la convierte en un «cheque en blanco» que permite abusos en su aplicación y empujaría a los periodistas a autocensurarse.

Se la acusaba de ser una ley mordaza, injerencista y autoritaria, que haría un control policial de los contenidos emitidos por los medios y, por tanto, violaría nuestra Constitución. En el centro de la denuncia, varios artículos que reconocen los derechos de las personas ante los medios: los que protegen a la infancia e impiden la apología y la incitación a la discriminación.

El artículo 32 de la LSCA establece el horario de protección durante el cual «los programas, los mensajes publicitarios y la autopromoción emitidos en este horario […] deberán ser aptos para todo público y deberán favorecer los objetivos educativos que dichos medios de comunicación permiten desarrollar». En ese horario los medios deben evitar «la exhibición de programas que promuevan actitudes o conductas violentas, morbosas, delictivas, discriminatorias o pornográficas, o fomenten el esoterismo, los juegos de azar o las apuestas». Además, aunque sin impedir informar sobre estos hechos, no podrán incluir «imágenes con violencia excesiva o truculentas», la «apología, exaltación o incitación de la violencia y las conductas violentas, del delito o las conductas delictivas», así como «pornografía» y la «exhibición de escenas con actos sexuales explícitos, obscenos o degradantes, o de elementos de prácticas sadomasoquistas», entre otros.

El artículo 33 dispone restricciones a la publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes que pueda producirles «perjuicio moral o físico». En estos momentos los medios no pueden difundir mensajes publicitarios que inciten «directamente a los niños, niñas y adolescentes a la compra o arrendamiento de productos o servicios aprovechando su inexperiencia o credulidad, ni incluir cualquier forma de publicidad engañosa». Tampoco se puede «animar directamente a los niños, niñas y adolescentes para que compren productos o servicios publicitados, ni prometerles premios o recompensas para ganar nuevos compradores».

La SCJ rechazó expresamente la inconstitucionalidad de estos artículos.

Respecto del horario de protección, «porque la norma no prohíbe la inclusión de los contenidos que limita, sino que los posterga, para que sean emitidos fuera del horario fijado» y «porque tal limitación responde, claramente, a razones de interés general», lo cual es un fundamento legítimo para regular los medios. «Es claro», dice la SCJ, «que los derechos de los niños y de los adolescentes han sido privilegiados por sobre el derecho de libertad de los medios a emitir los contenidos enumerados en el artículo 32, lo que es perfectamente razonable y tiende a proteger la integridad moral del público más sensible, el infantil, en perfecta armonía con los valores y principios constitucionales que se encuentran orientados a proteger a los menores de edad».

La SCJ no comparte que haya «términos y definiciones vagas y ambiguas» o que «las limitaciones impuestas por estas normas» contengan «prohibiciones en blanco, en violación al principio de reserva legal». Para ello se limita a citar textualmente la LSCA y se pregunta en la sentencia: «¿Cuál sería, entonces, la vaguedad o imprecisión?».

La SCJ tampoco dio razón a los denunciantes con respecto al artículo 28, que reconoce el «derecho a la no discriminación» en medios de comunicación.

Los denunciantes (en este caso TCC/Canal 10, con asesoría del constitucionalista Dr. Martín Risso) afirmaron que no sólo viola la Constitución sino también la Convención Americana de Derechos Humanos. La SCJ advierte que la norma impugnada «no sólo no infringe la más alta normativa de derechos humanos sobre libertad de expresión, sino que la aplica, lo que torna difícil sostener, como lo hace la accionante, que el artículo 28 de la ley viola la libertad de expresión».

La SCJ consideró, por unanimidad, que esta norma no es inconstitucional: «No puede sostenerse que tal disposición imponga una carga genérica e indeterminada, sino todo lo contrario. Tampoco se advierte que imponga contenidos en violación de la libertad de expresión».

CONCLUSIONES . Las regulaciones de contenidos para proteger a la infancia son legítimas, razonables y proporcionadas: son puntuales, durante un horario determinado y están redactadas en forma clara, a la vez que amparan el debate político o las noticias de interés general.

Los límites a la concentración de la propiedad o control de medios audiovisuales cumplen con los estándares construidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La ley prevé límites razonables para el acaparamiento de licencias y frecuencias, preserva a las empresas de radiodifusión históricas y a las que accedan al espectro, evita que las empresas de telecomunicaciones se hagan con el negocio de la radiodifusión.

La creación de un organismo de supervisión con garantías básicas de independencia tanto del gobierno como de la influencia económica y la creación de una defensoría de las audiencias que no tiene potestades punitivas.

Y por último, es muy importante destacar el proceso de construcción de la ley, por la amplia participación y discusión que tuvo.